★★本周课程的内容——刑罚的裁量：主要是结合行为的社会危害性及其程度来综合适用刑罚，例如自首、立功、累犯制度等。主要是解决具体的量刑问题，本周学习的主要内容也是量刑情节。量刑情节是指在某种行为已经构成犯罪的前提下，人民法院对犯罪人裁量刑罚时应当考虑的，据以决定量刑轻重或者免除刑罚的各种情况。可以分为法定量刑情节、酌定量刑情节。

（一）刑罚裁量的内容：
1.确认对已经构成犯罪的被告人是否需要判处刑罚
2.确认对犯罪人应当适用的刑种和刑度
3.确认对犯罪人适用的刑罚方式和制度

（二）刑罚裁量的原则：
①.以犯罪事实为依据的罪责刑相适应原则
②.以刑事法律为准绳的法制原则

（三）量刑情节：
1.法定量刑情节——包括刑法总则规定的情节与刑法分则规定的情节。包括从轻、减轻、免除处罚，从重处罚。
2.酌定量刑情节——犯罪的手段、环境、对象、结果、动机、犯罪后的态度、犯罪人的一贯表现、前科等。

（四）刑罚裁量制度：
1.累犯——概念、类型、法律后果（①.应当从重处罚；②.不能适用缓刑、假释；③.如累犯被判处死缓，法院“可以”对其限制减刑。）

2.自首——类型、与坦白的区别、法律后果（可以从轻或减轻处罚；犯罪较轻的，可以免除处罚。）

【★“自动投案”的本质在于：行为人想将自己置于司法机关的合法控制之下。其强调的是投案的主动性和时限性，即行为人在有自由选择的情形下，主动将人身置于司法机关控制——“我想坐牢”。
  ★下列情形不认为是自动投案：①.自动投案以后有逃跑的——被动归案后逃跑，然后又回司法机关投案的，不成立自首（理由：没有节约国家司法资源）；主动归案后逃跑，又回到司法机关投案的，成立自首（理由：节约了国家司法资源）。②.匿名投案，但拒不归案；③.署名投案，拒不到案；④.被通缉、追捕，无路可逃的。
  ★“如实供述”中难点问题—— ①.如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为是自首；但是在“一审判决前”又能如实供述的，应当认定为自首。②.犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别，但是不影响定罪量刑的，应认定为如实供述；但是自动投案后隐瞒自己的真实身份等信息，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述； ③. 共同犯罪中，除供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯；实施数罪的，仅供述部分罪行的，只能对部分罪行认定为自首；④.犯罪嫌疑人、被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立，自首不是对辩解权的剥夺。
  ★交通肇事案件中的自首——交通肇事后保护现场、抢救伤者，“并”向公安机关报告的，应认定为自动投案，构成自首。交通肇事逃逸后自动投案，如实供述自己罪行的，应认定为自首，但应依法以较重法定刑为基准，视情况决定对其是否从宽处罚以及从宽处罚的幅度。】

3.立功——种类、法律后果（一般立功：可以从轻、减轻处罚；重大立功：可以减轻或者免除处罚。）
【 ★立功行为的特征——①.亲为性：只能是犯罪分子本人实施的行为；②.有效性：据以立功的他人罪行材料应当指明具体犯罪事实，据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有实际作用；③.合法性：据以立功的线索、材料来源必须合法，不能是通过非法方式、职务行为获得。
   ★“自首”的法律效果仅及于自首的罪，而“立功”的法律效果可以及于行为人所实施的所有犯罪行为。】

4.数罪并罚——概念、原则、方法
【 ★无论是“先并后减”还是“先减后并”，减掉的都是已经实际执行的刑罚。
   ★行为人在判决宣告后，刑罚执行完毕以前，既发现判决宣告前的漏罪，又在刑罚执行期间犯新罪——先算旧账，再算新帐，即先处理漏罪，再处理新罪。】

5.缓刑——概念、适用条件、考察内容及考验期限、缓刑的法律后果、与“战时缓刑”的区别。
【 ★缓刑考验期内无论是犯新罪还是发现漏罪，均不属于“先减后并”，其理由在于缓刑中的原判刑罚并没有实际执行。其中：
①.犯新罪——应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，将前罪和后罪所判处的刑罚，依NO.69的规定，决定执行的刑罚。即使新罪本身符合缓刑的条件，也不得再宣告缓刑，因为再犯新罪的情形下，行为人不思悔改，主观恶性较大，故新罪也不得宣告缓刑。
②.发现漏罪——应当撤销缓刑，对发现的漏罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依NO.69的规定，决定执行的刑罚。如果并罚后，符合缓刑条件的，仍可再次宣告缓刑，因为隐瞒漏罪是人的本能，并非不思悔改。】

 ★★《刑法修正案九》在“数罪并罚”中的修改：
   在刑法第69条中增加一款作为第2款：“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。”原第2款作为第3款。

★★ 本章的学习要求：

1.认真学习资源库中的相关素材：“刑罚确定中的制度”；

2.按时完成3次客观题作业。

谢谢，祝大家生活愉快！(｡･ω･｡)ﾉ♡(｡･ω･｡)ﾉ♡

 

1.社区矫正——是一种不使罪犯与社会隔离并利用社区资源教育改造罪犯的方法，是所有在社区环境中管理教育罪犯方式的总称。

2.立法背景。
  2011年《刑法修正案（八）》对管制、缓刑和假释的罪犯规定实行社区矫正，改变了过去由公安机关执行或者监督、考察的规定。这次的调整，实际上是我们在非监禁的刑罚执行方式方面的一个重要改革。这个改革的目的，是为了更好地对这部分犯罪人采取更有效的监督管理的方法，也便于这些人更好地融人社会。对这项改革措施，有关方面是非常慎重的。实际上社区矫正已经试点了多年，从最早少数省、市，到多数省、市，再到现在在全国推开试行。

3. 适用对象。
（1)罪行比较轻微的罪犯，包括被判处管制、缓刑的服刑人员。
（2)罪行虽然比较严重，但是经过改造证明确有悔改，不致再危害社会的服刑人员，例如，被假释的服刑人员。
（3)有特殊情况，暂予监外执行的服刑人员。对于前两类服刑人员实行社区矫正，就体现了对犯罪分子的区别对待。
（4) 单独被剥夺政治权利的人，可自愿（不是必须）选择接受社区矫正。

4.执行机关——社区矫正由司法行政机关指导管理的社区矫正机构负责执行。

★★ 《刑法修正案（九）》规定，因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自“刑罚（主刑）执行完毕之日”或者“假释之日”起从事相关职业，期限为三年至五 年。【特殊预防性措施】

关于这个条款，要注意下列几点：

1.适用条件——行为人必须是因为利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚。利用职务上的便利实施犯罪的，均属于“利用职业便利”实施犯罪。
【例如，金融机构工作人员利用职务便利违法发放贷款的。人民法院可以决定行为人在刑罚执行完毕之后，5年内禁止从事金融职业。再如，甲系某小学教师，长期对班上的女生进行猥亵，后以猥亵儿童罪被判处5年有期徒刑。人民法院可以决定行为人在刑罚执完毕之后，5年内禁止从事教师职业。】

2. 适用根据——法院在作出职业禁止的决定，既要考虑已经犯下的罪行，还要考虑再犯的可能性。换言之，要同时兼顾报应和预防的需要。

3. 适用期限——职业禁止从刑罚执行完毕之日或者假释之日起开始计算，期限为3年至5年。其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。例如，按照《证券法》 规定，对于某些证券犯罪，可以规定“终身”从业禁止。

4. 执行机关和后果——职业禁止的决定由人民法院作出，如果违反职业禁止的决定，公安机关应依法给予处罚；情节严重的，构成拒不执行判决、裁定罪。

1.禁止令的性质——是一种“刑罚执行监管措施”。★《刑法修正案（八）》增设了禁止令。人民法院根据犯罪情况，认为从促进犯罪分子教育矫正，有效维护社会秩序的需要出发，确有必要禁止其在管制执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人，可以在判处管制的同时，宣告禁止令。法院在适用禁止令时，应当根据犯罪分子的犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪后的悔罪表现、个人一贯表现等情况，充分考虑与犯罪分子所犯罪行的关联程度，有针对性地决定禁止其在管制执行期间 “从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”的一项或者几项内容。

2. 禁止令的内容——禁止令包括3项内容：从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。在判处禁止令时，可以禁止犯罪分子从事其中一项或几项内容。

3. 禁止令的期限。
   禁止令的期限，既可以与管制执行、缓刑考验的期限相同，也可以短于管制执行、缓刑考验的期限，但判处管制的，禁止令的期限不得少于3个月，宣告缓刑的，禁止令的期限不得少于2个月。判处管制的犯罪分子在判决执行以前先行羁押以致管制执行的期限少于三个月的，禁止令的期限不受前款规定的最短期限的限制。

4. 禁止令的对象、执行期限——禁止令仅适用于管制犯、缓刑犯，从管制、缓刑执行之日起计算。

5. 禁止令之时间效力。
   最高法《关于中华人民共和国《刑法修正案（八）》时间效力问题的解释》第1条第1款规定：对于2011年4月30日以前犯罪，依法应当判处管制或者宣告缓刑的，人民法院根据犯罪情况，认为确有必要同时禁止犯罪分子在管制期间或者缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定人的，适用修正后刑法第三十八条第二款或者第七十二条第二款的规定，施加禁止令。
★★ 也就是说，对于2011年4月30日以前的犯罪行为，可以依照刑法修正案（八）的规定在宣判的同时决定禁止令。

6. 对未成年人相关的禁止令。
①.对判处管制或者宣告缓刑的未成年被告人，可以根据其犯罪的具体情况以及禁止事项与所犯罪行的关联程度，对其适用“禁止令”。
②.对于未成年人因上网诱发犯罪的，可以禁止其在一定期限内进人网吧等特定场所。
③.性侵未成年人案件的犯罪行为人，对于判处刑罚同时宣告缓刑的，可以根据犯罪情况，同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事与未成年人有关的工作、活动，禁止其进入中小学校区、幼儿园园区及其他未成年人集中的场所，确因本人就学、居住等原因，经执行机关批准的除外。

7. 违反禁止令的后果。
①.判处管制的犯罪分子违反禁止令，或者被宣告缓刑的犯罪分子违反禁止令尚不属情节严重的，由负责执行禁止令的社区矫正机构所在地的“公安机关”依照《治安管理处罚法》第60条的规定处罚。
②.被宣告缓刑的犯罪分子违反禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。原作出缓刑裁判的人民法院应当自收到当地社区矫正机构提出的撤销缓刑建议书之日起1个月内依法作出裁定。人民法院撤销缓刑的裁定一经作出，立即生效。

8. 禁止令的执行机关——禁止令由司法行政机关指导管理的社区矫正机构负责执行。

（一）死刑的适用制度
1.死刑立即执行。
2. 死刑缓刑执行。
★★ 注意：无论是死刑立即执行，还是死刑缓刑两年执行，都是死刑的适用方式，均属于死刑这一刑种。

（二）死刑的适用条件－一《刑法》第48条
1. 死刑只适用于“罪行极其严重”的犯罪分子。【不是“罪行极其严重”的犯罪分子，也不能适用死缓，因为死缓也是死刑的适用方式之一。】
2.对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。

（三） 不得适用死刑的犯罪人－一包括死刑立即执行和死刑缓期两年执行
1. 犯罪的时候不满18周岁的人（审判的时候未满18周岁更不能适用死刑）。
2. 审判的时候怀孕的妇女（犯罪的时候怀孕的妇女可能适用死刑）。
（1)“审判的时候”扩大解释为“羁押期间”：侦查阶段、提起公诉期间、审判结束后，执行前发现了怀孕的，也不适用死刑。
（2)“怀孕的妇女”扩大解释为“流产的妇女”。当怀孕妇女因涉嫌犯罪在题押期间自然流产后，又因“同一事实”被起诉或交付审判的，应当视为“审判时怀孕的妇女”；若因“另一事实”被起诉或交付审判的，则不能按“审判时怀孕的妇女”对待，基于另一事实，可能适用死刑。
3. 老年人犯罪限制适用死刑。《修八》规定：“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。

（四）死缓制度
★★ 死刑缓期二年执行，根据《刑法》第51条的规定，死刑缓期执行的期间（考验期），从判决确定之日起计算。
★★ 死缓判决确定之前的羁押时间，不计算在死缓二年的考验期内，因为规定二年的考验期就是为了观察犯罪人在这二年内有无悔改表现，如果将先前羁押的时间计算在内，就失去了考验的意义。
★★死刑缓期减为有期徒刑的刑期，从死刑缓刑执行期满之日起计算。

1.死缓的法律后果。
（1)执行死刑——考验期内“故意犯罪且情节恶劣的”，被发现后报最高人民法院核准，立即执行死刑。【注意：如果因故意犯罪而核准死刑立即执行的不需要必须等到二年期满，原则上发现“故意犯罪且情节恶劣的”并经查证属实的即可报请最高人民法院核准执行。】
（2)重新计算死缓考验期——考验期内，实施了一般的“故意犯罪”，非属情节恶劣，死缓考验期重新计算。
（3)减为无期徒刑——死缓考验期内没有“故意犯罪”，即使有一般的违法行为甚至是过失犯罪行为，也应当减为无期徒刑。【★ 被减为无期徒刑后，可以继续减刑，但总服刑期不得少于15+2=17年】
（4)减为有期徒刑25年——有重大立功表现的，减为25年有期徒刑。之后，如果再有立功表现的，可以继续减刑，★ 但经过若干次减刑后，最低不得少于15+2=17年。

2.《刑法修正案（八）》增设规定：死缓犯的限制减刑。
《刑法》第50条第2款规定，对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的“暴力性犯罪”被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。
【★★ 限制减刑是指：人民法院依照刑法第50条第2款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，实际执行刑期不能少于25年；缓期执行期内因有重大立功表现，缓期执行期满后依法减为25年有期徒刑的，最终多次减刑后也不能少于20年。】

3.《刑法修正案（九）》规定：死缓犯的终身监禁。亦可适用于其生效之前 （2015年11月1日之前）的犯罪行为。
★★《刑法修正案（九）》对贪污罪、受贿罪所规定的终身监禁：贪污、受贿数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
【注意：刑法规定死缓犯的限制减刑、终身监禁的目的在于，尽量限制死刑立即执行的适用，扩张死缓犯的限制减刑、终身监禁的适用，这是有利于被告的规定，所以根据“从旧兼从轻”原则，可以适用于其生效之前的犯罪行为。】